Mit Beschluss vom heutigen Tag hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart eine Verfügung des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft (ehemals Wirtschaftsministerium) Baden-Württemberg als Landeskartellbehörde vom 24. Februar 2011, die in einem sogenannten Missbrauchsverfahren nach §§ 19, 32 ff des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegen die Energie Calw GmbH als Wasserversorgungsunternehmen ergangen war, aufgehoben.

Mit dieser Verfügung sollte die Energie Calw GmbH verpflichtet werden, für die Zeit vom 01. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009 bei allen Tarif-Wasserkunden bei der Berechnung der Wasserentgelte einen Nettopreis von nicht mehr als 1,82 € je Kubikmeter anzulegen; im Fall bereits erfolgter Endabrechnung sollte bis zum 31. Mai 2011 allen Wasserkunden die Differenz erstattet werden.

Der Kartellsenat konnte die Prüfmethodik der Landeskartellbehörde schon im Ansatz nicht billigen. Er beanstandete, dass von ihr nicht die von § 19 Abs. 4 Nr.2 GWB für eine Preismissbrauchskontrolle vorrangig gebotene Untersuchung und Darstellung nach dem sogenannten Vergleichsmarktkonzept („Als-Ob-Wettbewerb“) vorgenommen worden, sondern stattdessen eine Kosten- und Kalkulationskontrolle nach eigenen Kalkulationsmaßstäben erfolgt ist. Die Rahmenbedingungen für eine kartellrechtliche Bewertung stellen sich - so der Senat - nach dem Willen des Gesetzgebers grundlegend anders dar als bei Elektrizität und Gas. Zwar ist eine Kosten- und Kalkulationskontrolle der Kartellbehörde nicht grundsätzlich verwehrt. Liegt allerdings wie hier, worauf die Landeskartellbehörde selbst verwiesen hat, eine ersichtlich vollständige Übersicht über die Tarife der privaten Wasserversorger vor, so ist jenem - wenngleich monopolistisch strukturierten - Vergleichsmarkt im Rahmen der Missbrauchsbewertung Geltung zu verschaffen.

Zur Missbräuchlichkeit der von der Energie Calw GmbH geforderten Wasserentgelte hat sich das Gericht nicht abschließend geäußert, da die Verfügung schon wegen des von der Landeskartellbehörde gewählten Kontrollinstrumentariums aufzuheben war. Im Rahmen der Begründung seiner Kostenentscheidung, wonach jeder Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst tragen muss, hat der Senat jedoch zu erkennen gegeben, dass es nach seiner Ansicht nicht fraglich war, dass die Landeskartellbehörde eine Missbrauchskontrolle üben durfte und diese insbesondere bei der Energie Calw GmbH angezeigt erschien, da diese im Feld der ausschließlich monopolisierten Wasserversorger zu den absolut teuersten gehörte, in einem späteren Erfassungszeitraum gar der teuerste war. Dies gebiete gleichsam eine Kontrolle. Auch sei nicht fern liegend, dass eine Kontrolle mit einem billigenswerten Ansatz zu einem ähnlichen Ergebnis wie dem führe, das in der angegriffenen, aber aufzuhebenden Verfügung niedergelegt ist.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zur Klärung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Kartellbehörde zugelassen.

Beschluss vom 25. August 2011
Aktenzeichen: 201 Kart 2/11
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (auszugsweise)

§ 19 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

(1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
1.
ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist …

(4) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

…

2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;…